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| Coordenador Hugo Segundo e George Marmelstein |
A Pós
Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (Mestrado/Doutorado)
promoveu o curso ‘Judicialiação da Ética:
Questões para debate’, ministrado pelo Professor George Marmelstein (Mestre
em Direito pela UFC, Juiz Federal no Ceará, doutorando em Direito pela
Universidade de Coimbra).
O evento
ocorreu nos dias 24 e 25 de janeiro de 2013 na sala de defesas do Mestrado e
Doutorado da Faculdade de Direito da UFC, tendo abertura proferida pelo
Coordenador do Programa de Pós Graduação em Direito da UFC, Professor Doutor
Hugo de Brito Machado Segundo. A sala estava repleta de profissionais (docentes
e demais interessados), alunos da graduação, mestrado e doutorado.
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| Participação |
A proposta
de Marmelstein passou pela apresentação do problema, seguindo pelo Consentimento
Político ao Consentimento Ético-Jurídico, com uma perspectiva
jurisprudencialista mesclada com avaliações críticas.
Sua
hipótese básica partiu da migração do Princípio Majoritário (jurídico) para o Consentimento
Ético-Jurídico, para ressaltar como tal mudança afeta o Mundo do Direito. Dispôs
vários aspectos com base na doutrina de Castanheira Neves, autor português que
trabalha aspectos referentes ao norte da tese do palestrante.
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| Conhecimento |
A
disposição do problema enfatizou o protagonismo do Poder Judiciário na
contemporaneidade, o qual tem enfrentado temas polêmicos na sociedade, tais
como união homoafetiva, marcha da maconha, aborto dos anencéfalos, ações
afirmativas (cotas), realização de pesquisas com células tronco, dentre outros.
Questões éticas que tem recebido respostas e cuja solução institucional tem
sido dada por órgãos do Poder Judiciário, o que chama de judicialização da
ética.
Para o
ministrante tudo decorre de uma evolução gradual que se realiza no Direito
Constitucional brasileiro, especialmente fortalecido com a promulgação da
Constituição de 1988 e consequente prevalência dos direitos fundamentais.
Assim, na fase Pré 1988 havia o vazio constitucional; nos anos 90 houve a
ascensão do Constitucionalismo, com supremacia e força normativa da Constituição,
controle de constitucionalidade e efetivação judicial; e a fase posterior ao
ano 2000, Era dos Direitos Fundamentais e da judicialização capitaneada pelo
Supremo Tribunal Federal (STF).
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| Atenção |
Tratou
sobre a Juristocracia, como um dos
graves problemas, partindo da obra de um jurista canadense que trata sobre o
poder excessivo dos juízes. Fenômeno que está tomando conta dos países no
mundo, ressaltando, por exemplo, as mudanças ligadas ao controle de
constitucionalidade na Inglaterra.
Esclareceu
que, em verdade, o que está acontecendo é uma valorização da autonomia moral,
não das instituições, partindo do Consentimento Político ao Consentimento Ético-Jurídico.
Ocasião em que tem se dado mais poder ao indivíduo. Assim, em sua tese, Marmelstein
intenta provar que o Estado não deve tomar decisões específicas dos indivíduos,
respeitando-se a liberdade pelo consenso.
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| Reflexão |
O
Consentimento Ético-Jurídico pauta-se pelo respeito à Pessoa (bens primários versus capacidades); valorização da
Liberdade-Autonomia: laicização do Estado (o fim do Estado repressor);
imparcialidade (aberta versus fechada);
‘Overlapping consensus’ (Rawls) e pelo
pluralismo razoável.
Apresentou
alguns autores que fundamentam sob várias perspectivas a Teoria do
Consentimento Ético-Jurídico, tais como John Rawls, Amartya Sen, Martha
Nussbaum, Thomas Scanlon e Ronald Dworkin.
Na manhã
do dia 25 de janeiro, Marmelstein iniciou os trabalhos sumariando a
apresentação do primeiro dia, destacando seu objetivo de tentar uma realização
prática do Direito, com decisões justas em casos concretos. Seu ponto central é
como os profissionais do Direito podem solucionar problemas em suas atividades,
o método o jurídico (argumentação, interpretação, aplicação, decisão, etc.), para
o que encontrou respaldo em doutrinas de Coimbra, tais como a obra de Castanheira
Neves.
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| Ordem |
Sua tese toma como base aspectos normativos (forte ligação com o Estado e a autoridade), funcionalismos
(foco nas consequências – funções fundamentais como os tratados na Análise
Econômica do Direito) e o Jurisprudencialismo (ênfase na realização concreta
do Direito). Preocupa-se essencialmente com o resultado prático.
Tenta
explicar como deve funcionar o Direito em respeito à pessoa, para tanto analisa
o Jurisprudencialismo na perspectiva do juiz, que parte do caso ao sistema e
não do sistema ao caso, o texto da norma não tem uma função meramente
instrumental, possibilita a correção/adaptação da norma (realização justa do Direito).
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| Ambientação |
Esclareceu
que os profissionais do Direito devem atuar bem para que o sistema jurídico
funcione bem, sugerindo-se, como Castanheira Neves, a perspectiva do juiz, da
imparcialidade. Difere da perspectiva do próprio Kelsen, que analisa como
cientista afastado da realidade e próximo do fenômeno jurídico em si. Para
Neves, o jurista não pode estar distanciado da realidade, mas engajado, adotando
a perspectiva do juiz, do sujeito que vai tomar a decisão, em posição da qual
não pode se afastar. Deve-se partir do problema para a norma (normas devem
ajudar o juiz como pré esquemas que ajudarão o magistrado na solução do caso),
em posição diferente da adotada no Brasil, onde se parte da norma para o problema.
A norma se torna um instrumento norteador, não deve ser imposta ao caso, mas
adequada em busca do atingimento da Justiça. Impõe-se pensar a luz de problemas,
partindo dos mais previsíveis que embasarão uma solução padronizada, a qual vai
sendo ajustada conforme o contexto em que se apresente o conflito no caso
concreto (processo de adaptação/correção).
O maior
erro que vê no atual sistema constitucional brasileiro, que conseguiu superar o
legalismo do século XIX, é o fetichismo (modelo exegético) que se tem pelo
texto constitucional, visto como algo sagrado. Para tanto, apresenta exemplos
em que o texto constitucional pode ser superado, servindo como norteador,
passível de correção adaptativa para aplicação ao caso concreto. O principal
referencial para o jurista deve estar sentado nos princípios, pautados na
pessoa. Também a Constituição deve ser adequada ao caso concreto, como ocorreu
quando da prisão de um Governador de estado brasileiro que foi decretada sem
autorização da Assembleia Legislativa pois, também, o referido parlamento
estava completamente envolvido nos motivos da prisão do governador, sendo
mantida a prisão pelo Supremo Tribunal Federal.
O
princípio não resolve o problema, mas norteia o trabalho do jurista, mas não
cumpre plenamente o dever de fundamentação do jurista, evitando-se a ‘cachanga’.
De certa forma, limitam o trabalho do jurista na solução dos conflitos.
Parte-se do pressuposto de que o juiz está comprometido com os princípios do
sistema, com base na pessoa.
Marmelstein
reconhece que o problema da tese é a realidade complexa do ser humano,
especialmente em contextos de parcialidade e corrupção, sendo válida a
preocupação. Dentre outros pontos
fracos, aponta os riscos dos modelos que dão ao Poder Judiciário o poder de
invalidar escolhas populares, legislativas, tais como o elitismo judicial
(acesso à cúpula e à base), a impotência, o preconceito (por exemplo, aplicação
do dano moral pelo STJ) e a jurisprudência seletiva.
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| Debate |
Destacou
que são problemas interessantes para o Jurisprudencialismo a questão da lei
injusta (na passagem para o caso concreto causar injustiça); a interpretação
conforme os princípios vesus interpretação
conforme a Constituição; o problema da ponderação; e a expansão do círculo
ético.
Após a
apresentação geral sobre a tese defendida por Marmelstein passou-se aos
questionamentos e debates, com encerramento do evento às 11h20min.
Clovis Renato Costa
Farias
Doutorando em Direito da UFC
Membro do GRUPE e da ATRACE
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