Cessão dos servidores Técnico Administrativos em Educação para a EBSERH na UFC: uma chuva de imposições do Estado e mitigação da dignidade humana dos servidores (Clovis Renato Costa Farias)

Cessão dos servidores Técnico Administrativos em Educação para a EBSERH na UFC: uma chuva de imposições do Estado e mitigação da dignidade humana dos servidores

Clovis Renato Costa Farias*

Sumário: I.     Breve histórico normativo da EBSERH; II.     A EBSERH; III. Cessão de Servidores Públicos; 1) Normatização dec criação da EBSERH. Há previsão; a) Servidores em estágio probatório e Comissões para Avaliações de Desempenho; 2) Lei 8.112/90 (Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais). Previsão normativa de cessão desde que haja disposição expressa em lei específica; a) Possibilidade legal de cessão de servidores; b) Da divergência acerca da necessária anuência pelo servidor que está sendo cedido; c)         Da possibilidade de opção pela melhor remuneração; 3)        Decreto nº 4.050, de 12 de dezembro de 2001 (Regulamenta o art. 93 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre a cessão de servidores de órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências). Regulamentação da Cessão; a) Possibilidade e forma da cessão de servidores; b) Pagamento aos servidores cedidos; 4. Das normas próprias da EBSERH referentes aos servidores cedidos; a) Boletins de Serviço (Norma Operacional nº 01 de 08/08/2013). Comunicações da EBSERH à comunidade; b) Participação dos trabalhadores em eventos de capacitação (Norma Operacional nº 02 de 16/05/2014); 5. Contrato entre a Universidade Federal do Ceará e a EBSERH; IV. A inconstitucionalidade da EBSERH; V. Conclusões.

Resumo: O presente artigo visa conscientizar os trabalhadores e trabalhadores, dirigentes de entidades representativas dos obreiros, os membros da academia e a sociedade em geral acerca da postura arbitrária da Administração Pública, especialmente, junto ao Ministério da Educação, quanto ao tratamento dos servidores públicos estatutários. Contexto ora materializado na imposição da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), pela União Federal, em substituição às outras entidades privadas que participam a mais de cinquenta anos da vida dos Complexos Hospitalares nas Instituições Federais de Ensino, tais como a SAMEAC, por encontrarem-se eivadas de irregularidades e disposições próprias de ajustamento de conduta pelo Ministério Público, pela Controladoria Geral da União e pelo Tribunal de Contas da União. Tudo na mais clara burla ao concurso público e a execução de serviços indelegáveis pelo Estado, com consequente inconstitucionalidade em suas origens. Assim, visa-se esclarecer e dispor sobre a problemática de tais instituições na cessão de servidores públicos federais ora imposta pelas Universidades Públicas.

  

I.                 Breve histórico normativo da EBSERH

Em suas origens, o contexto de implantação da EBSERH, demarca mais uma das arbitrariedades da Administração Pública, especialmente, junto ao Ministério da Educação, quanto ao tratamento dos servidores públicos estatutários. Contexto ora materializado na imposição da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), pela União Federal, em substituição às outras entidades privadas que participam a mais de cinquenta anos da vida dos Complexos Hospitalares nas Instituições Federais de Ensino, tais como a SAMEAC, por encontrarem-se eivadas de irregularidades e disposições próprias de ajustamento de conduta pelo Ministério Público, pela Controladoria Geral da União e pelo Tribunal de Contas da União. Tudo na mais clara burla ao concurso público e a execução de serviços indelegáveis pelo Estado, com consequente inconstitucionalidade em suas origens.
Sobre o caso da SAMEAC, interessante observar artigo de nossa lavra com mais detalhes que envolvem o  contexto da EBESERH no link  A pejutização do trabalho pela Administração Pública deságua no desprezo à dignidade da pessoa humana: O caso dos trabalhadores da SAMEAC, a Portaria do MEC nº 208/2015 e a EBSERH
O mais inacreditável é a implantação da mencionada empresa em situações envoltas em plena informalidade, de princípio, com servidores laborando para a EBSERH sem a existência das portarias de cessão respectivas, como está ocorrendo na Universidade Federal do Ceará, em que a empresa funciona a mais de um ano dentro do Complexo Hospitalar, mas os servidores ainda sequer tem as portarias de cessão, o que já tem gerado incontáveis conflitos, insatisfação e perda para o Serviço Público.

Como resgate histórico normativo, a criação da EBSERH, ganhou corpo na Presidência de República por Fernando Collor de Mello (1990-1992), quando foi publicada a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990 (condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e outras providências).

Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial prestados por estas empresas são estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde.

Tal norma prevê a possibilidade de serviços privados de assistência à saúde atuação, os quais podem ter como atuantes pessoas jurídicas de direito privado na promoção, proteção e recuperação da saúde. A participação complementar dos serviços privados deve ser feita, no caso da EBSERH, mediante contrato, o qual se insere dentro das escolhas relacionadas à autonomia universitária (art. 207, CF/88)[1], de modo que, não pode ser imposta pelo Governo Federal, dependendo da vontade da Instituição Federal de Ensino, como se pode notar na Lei nº 8.080/90:

TÍTULO III -DOS SERVIÇOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÙDE

CAPÍTULO I - Do Funcionamento

Art. 20. Os serviços privados de assistência à saúde caracterizam-se pela atuação, por iniciativa própria, de profissionais liberais, legalmente habilitados, e de pessoas jurídicas de direito privado na promoção, proteção e recuperação da saúde.

[...]

CAPÍTULO II - Da Participação Complementar

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).

Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde.

§ 1° Na fixação dos critérios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remuneração aludida neste artigo, a direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS) deverá fundamentar seu ato em demonstrativo econômico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execução dos serviços contratados.

§ 2° Os serviços contratados submeter-se-ão às normas técnicas e administrativas e aos princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS), mantido o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

§ 3° (Vetado).

Governo Lula

§ 4° Aos proprietários, administradores e dirigentes de entidades ou serviços contratados é vedado exercer cargo de chefia ou função de confiança no Sistema Único de Saúde (SUS).

Na presidência de Luiz Inácio Lula da Silva (2002-2010), foi instituído o Programa Nacional de Reestruturação dos Hospitais Universitários Federais - REHUF, com o Decreto nº 7.082, de 27 de janeiro de 2010, o qual tocou o projeto de ampliação da participação privada no SUS, especialmente, com políticas voltadas para os Hospitais Universitários.

Nos termos do REHUF, pretende-se a melhoria dos processos de gestão, reestruturação do quadro de recursos humanos dos hospitais universitários federais (art. 3º. II e V), a modernização da gestão dos hospitais universitários federais (art. 5º, I), a implantação de processos de melhoria de gestão de recursos humanos (art. 5º, V) e, infelizmente, a criação de mecanismos de governança no âmbito dos hospitais universitários federais, com a participação de representantes externos às universidades (art. 5º, VIII). Tais mecanismos de governança externos, como a EBSERH (empresa pública) segue os desígnios dos Ministérios da Saúde (MS), da Educação (MEC) e do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), os quais elaboram, em conjunto, o grupo de parâmetros que contribuem para a definição dos quadros de lotação de pessoal, à luz da capacidade instalada e das plataformas tecnológicas disponíveis.

A relação dos hospitais universitários federais com o Ministério da Educação, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, o Ministério da Saúde e demais gestores do SUS será formalizada por meio do regime de pactuação global, conforme o art. 7º do REHUF (Decreto nº 7.082/2010). Esclarece-se que tal pactuação global é um meio pelo qual as partes (MS, MEC e MPOG) pactuam metas anuais de assistência, gestão, ensino, pesquisa e extensão, sendo responsáveis diretos pelo acompanhamento dos recursos de investimento destinados pelas áreas da saúde e da educação para os hospitais universitários federais os Ministérios da Educação e da Saúde.

Em tal cenário, surge durante a presidência de Dilma Vana Rousseff (2011-2014) a Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011, a qual autoriza o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH.

II.            A EBSERH

A Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) foi criada pela Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011, tendo como finalidade a prestação de serviços gratuitos de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, assim como a prestação às instituições públicas federais de ensino ou instituições congêneres de serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão, ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública, observada, nos termos do art. 207 da Constituição Federal, a autonomia universitária.

A EBSERH deve ser administrada por um Conselho de Administração, com funções deliberativas, e por uma Diretoria Executiva e contará ainda com um Conselho Fiscal e um Conselho Consultivo.

Para ser inserida nas Instituições Federais de Ensino, respeitado o princípio da autonomia universitária, deve haver contrato firmado diretamente com a Universidade, para o qual é dispensada a licitação para a contratação da EBSERH pela administração pública para realizar atividades relacionadas ao seu objeto social (arts. 5º e 6º da Lei da EBSERH).

Quanto ao Regimento Interno da EBSERH, fortemente alterado em 2014, destaca-se o que se segue: 

No caso da Universidade Federal do Ceará (UFC), o contrato foi firmado em 26 de novembro de 2013, submetendo-se aos ditames contratuais do Regimento da EBSERH original para os atos praticados até 02 de abril de 2014, data da publicação do RI alterado.

Nos termos do Regimento Interno da EBSERH (versão antiga), Capítulo IV, arts. 44-45, as instituições federais de ensino ou instituições congêneres aderirão à empresa por meio de Termo de Adesão (ao projeto da EBSERH e lhe concede plenos poderes para a realização do diagnóstico situacional do hospital) e Contrato (obrigações, metas de desempenho, sistemática de desempenho e avaliação, previsão de avaliação dos resultados obtidos para aprimoramento de pessoal e melhorias estratégicas, mecanismos de controle social). Tal contrato deve ser proposto pela Diretoria Executiva da EBSERH e aprovado pelo Conselho de Administração da empresa, bem como deverá ter ampla divulgação por intermédio dos sítios da EBSERH e da entidade contratante na internet (art. 45 do Regimento Interno da EBSERH - versão antiga). Perceba-se que, parte tão essencial sobre o contrato com a empresa, foi abruptamente retirada do novo Regimento Interno.

Ressalte-se que, apesar de a EBSERH ser pessoa jurídica de direito privado e de a Constituição de 1988 dispor sobre a saúde pública como um serviço a ser executado diretamente pelo Poder Público (mediante Sistema Único de Saúde), as atividades de prestação de serviços de assistência à saúde prestadas pela empresa privada estão inseridas integral e exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS.

Entretanto, compete à EBSERH, nos termos do art. 4º da Lei, administrar unidades hospitalares, bem como prestar serviços de assistência médico-hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, no âmbito do SUS; prestar às instituições federais de ensino superior e a outras instituições congêneres serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão, ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública, mediante as condições que forem fixadas em seu estatuto social; apoiar a execução de planos de ensino e pesquisa de instituições federais de ensino superior e de outras instituições congêneres, cuja vinculação com o campo da saúde pública ou com outros aspectos da sua atividade torne necessária essa cooperação, em especial na implementação das residências médica, multiprofissional e em área profissional da saúde, nas especialidades e regiões estratégicas para o SUS; prestar serviços de apoio à geração do conhecimento em pesquisas básicas, clínicas e aplicadas nos hospitais universitários federais e a outras instituições congêneres; prestar serviços de apoio ao processo de gestão dos hospitais universitários e federais e a outras instituições congêneres, com implementação de sistema de gestão único com geração de indicadores quantitativos e qualitativos para o estabelecimento de metas; e exercer outras atividades inerentes às suas finalidades, nos termos do seu estatuto social.

A manutenção da empresa se dá por meio de ressarcimento das despesas com o atendimento de consumidores e respectivos dependentes de planos privados de assistência à saúde, observados os valores de referência estabelecidos pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. A forma de ressarcimento das despesas da EBSERH deve seguir o art. 32 da Lei no 9.656, de 3 de junho  de 1998 (Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde)[2]:

Art. 32.  Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1o desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

§ 1^o  O ressarcimento será efetuado pelas operadoras ao SUS com base em regra de valoração aprovada e divulgada pela ANS, mediante crédito ao Fundo Nacional de Saúde - FNS. (Redação dada pela Lei nº 12.469, de 2011)

§ 2^o  Para a efetivação do ressarcimento, a ANS disponibilizará às operadoras a discriminação dos procedimentos realizados para cada consumidor. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

§ 3^o  A operadora efetuará o ressarcimento até o 15o (décimo quinto) dia da data de recebimento da notificação de cobrança feita pela ANS. (Redação dada pela Lei nº 12.469, de 2011)

§ 4^o  O ressarcimento não efetuado no prazo previsto no § 3o será cobrado com os seguintes acréscimos: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

I -  juros de mora contados do mês seguinte ao do vencimento, à razão de um por cento ao mês ou fração; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

II - multa de mora de dez por cento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

§ 5^o  Os valores não recolhidos no prazo previsto no § 3o serão inscritos em dívida ativa da ANS, a qual compete a cobrança judicial dos respectivos créditos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

§ 6^o  O produto da arrecadação dos juros e da multa de mora serão revertidos ao Fundo Nacional de Saúde.

§ 7^o  A ANS disciplinará o processo de glosa ou impugnação dos procedimentos encaminhados, conforme previsto no § 2^o deste artigo, cabendo-lhe, inclusive, estabelecer procedimentos para cobrança dos valores a serem ressarcidos. (Redação dada pela Lei nº 12.469, de 2011)

§ 8^o  Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1^o do art. 1o desta Lei. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

§ 9^o  Os valores a que se referem os §§ 3^o e 6^o deste artigo não serão computados para fins de aplicação dos recursos mínimos nas ações e serviços públicos de saúde nos termos da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 12.469, de 2011)

O regime de pessoal permanente da EBSERH deve ser o da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943), e legislação complementar (normatização da iniciativa privada), condicionada a contratação à prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, observadas as normas específicas editadas pelo Conselho de Administração. Nos termos do art. 10 da Lei, os editais de concursos públicos para o preenchimento de emprego no âmbito da EBSERH podem estabelecer, como título, o cômputo do tempo de exercício em atividades correlatas às atribuições do respectivo emprego.

Diante dos imperativos de sua implantação, a norma autorizou a EBSERH a contratar, mediante processo seletivo simplificado, pessoal técnico e administrativo por tempo determinado, mediante contratos temporários de emprego, somente durante os 2 (dois) anos subsequentes à constituição da EBSERH.

No caso das Instituições Federais de Ensino, as contratações por contratos temporários de emprego para o cumprimento de contrato celebrado, podem ocorrer somente nos primeiros 180 (cento e oitenta) dias de vigência dele. Todos os contratos realizados por processo seletivo simplificado para a implantação da empresa, podem ser prorrogados uma única vez, desde que a soma dos 2 (dois) períodos não ultrapasse 5 (cinco) anos.

Ressalte-se que os contratos temporários, deve-se compreender que só será válido em se tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo e envolvendo atividades empresariais de caráter transitório (art. 443, §2º, ‘a’ e ‘b’, da CLT). Em todos os casos não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos (art. 445 da CLT), bem como que se ocorrer a prorrogação, de forma tácita ou expressa, por mais de uma vez, o contrato passará a vigorar sem determinação de prazo, ou seja, por tempo indeterminado.

A EBSERH e suas subsidiárias estão sujeitas à fiscalização dos órgãos de controle interno do Poder Executivo e ao controle externo exercido pelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União. Ainda, está autorizada a patrocinar entidade fechada de previdência privada, nos termos da legislação vigente, que pode ser feito mediante adesão a entidade fechada de previdência privada já existente.

Por fim, para atender às finalidades de sua criação, a partir da assinatura do contrato entre a EBSERH e a instituição de ensino superior, a EBSERH dispõe de prazo de até 1 (um) ano para reativação de leitos e serviço inativos por falta de pessoal.

As comprovações do cumprimento das metas da EBSER devem ser apresentadas ao Tribunal de Contas da União (TCU), nos termos do art. 7º da Decisão Normativa/TCU nº 134, de 4 de dezembro de 2013 (que dispõe acerca das unidades jurisdicionadas cujos dirigentes máximos devem apresentar relatório de gestão referente ao exercício de 2014, especificando a organização, a forma, os conteúdos e os prazos de apresentação, nos termos do art. 3º da Instrução Normativa TCU nº 63, de 1º de setembro de 2010), por meio de relatório de gestão. Se a EBSERH (pertencente à administração indireta federal), o relatório deverá ser enviado até 30/5/2015.

III.        Cessão de Servidores Públicos

1)   Normatização de criação da EBSERH. Há previsão

A Lei da EBSERH, norma específica, trata da cessão de servidores públicos federais que poderão ser a ela cedidos para a realização de atividades de assistência à saúde e administrativas, nos termos do art. 7º da Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011 (Cria a EBSERH):

Art. 7^o. No âmbito dos contratos previstos no art. 6^o, os servidores titulares de cargo efetivo em exercício na instituição federal de ensino ou instituição congênere que exerçam atividades relacionadas ao objeto da EBSERH poderão ser a ela cedidos para a realização de atividades de assistência à saúde e administrativas.

§ 1^o. Ficam assegurados aos servidores referidos no caput os direitos e as vantagens a que façam jus no órgão ou entidade de origem.

É claro que a EBSERH não foi criada para funcionar predominantemente com servidores públicos, mas com empregados celetistas, o que fica mais claro quando se observa que mesmo na fase de implantação é possível a realização de seleções simplificadas e contratações temporárias, quando possível, nos moldes disciplinados pela CLT, como se pode notar nos arts. 10 e 11 da Lei nº 12.550/2011, mas há previsão da possibilidade de cessão. Porém, na versão original integravam seu quadro de pessoal (Capítulo V do Regimento Interno - versão antiga), art. 48, os cargos ou funções gratificadas e os servidores requisitados de outros órgãos. Em sua versão original não se falava de integrantes do quadro com “servidores cedidos”, o que foi alterado em 2014.

Nos termos do Regimento Interno Revisado da EBSERH (publicado do D.O.U. em 02/04/2014 – Resolução nº 31 do Conselho de Administração da EBSERH):

CAPÍTULO V - DO PESSOAL

Artigo 52 Integram o quadro de pessoal da Ebserh os empregados públicos admitidos na forma do art. 10 da Lei nº 12.550, de 15 de dezembro de 2011, e os servidores e empregados públicos a ela cedidos.

Parágrafo Único As formas e requisitos para ingresso na Ebserh, a política de desenvolvimento na carreira, as políticas de remuneração e os benefícios sociais a serem concedidos aos empregados serão disciplinados pelos Planos de Cargos, Carreiras e Salários; de Benefícios; e de Cargos em Comissão e Funções Gratificadas e pelo Regulamento de Pessoal da Ebserh.

O Regimento Interno da EBSERH (versão antiga) dispunha no art. 36, II, que compete à Diretoria de Gestão de Pessoas planejar, administrar e desenvolver a força de trabalho própria (celetista) e cedida (estatutária) da sede, filiais ou quaisquer outras unidades hospitalares da EBSERH que viessem a ser criadas. Cabia, ainda, promover a integração para os “servidores dos demais regimes” (art. 36, XI), não lhe competindo avaliar o desempenho, estágio probatório dos servidores, apenas de seus empregados (art. 36, XII, XIII).

Contudo, nos termos do Regimento Interno Revisado da EBSERH (02/04/2014), compete à Diretoria de Gestão de Pessoas, com relação aos servidores públicos a ela cedidos:

Artigo 44 Compete à Diretoria de Gestão de Pessoas:

[...]

II – planejar, administrar e desenvolver a força de trabalho própria e cedida da Ebserh, em articulação com as demais Diretorias e de acordo com as necessidades de serviço no âmbito de cada uma das unidades da instituição;

III – articular com todas as instâncias de gestão da Ebserh, de acordo com as respectivas atribuições, o processo de planejamento, desenvolvimento de atividades e avaliação das ações relativas à gestão de pessoas;

[...]

VIII – elaborar, propor e regulamentar os Planos de Cargos, Carreiras e Salários; de Benefícios; e de Cargos em Comissão e Funções Gratificadas para a Ebserh, em articulação com as demais Diretorias, a Assessoria de Planejamento e Avaliação e a Coordenadoria Jurídica da instituição;

IX – coordenar, monitorar, avaliar e aperfeiçoar a aplicação dos Planos de Cargos, Carreiras e Salários; de Benefícios; e de Cargos em Comissão e Funções Gratificadas para a Ebserh;

[...]

XI – coordenar, monitorar, avaliar e aperfeiçoar os processos e procedimentos de formação, capacitação e avaliação de recursos humanos para a Ebserh, de acordo com a política formulada na instituição;

XII – desenvolver a integração dos empregados da Ebserh, em articulação com as demais Diretorias, as Assessorias da Presidência e as equipes de governança das filiais;

[...]

XIV – disseminar, no âmbito da Ebserh, as informações relativas a atribuições, funções, direitos e deveres dos empregados da Ebserh e dos servidores a ela cedidos, em articulação com a Assessoria de Comunicação Social;

[...]

XVI – estabelecer instrumento formal de comunicação permanente entre os empregados da Ebserh e servidores a ela cedidos e a Diretoria de Gestão de Pessoas, relacionado a demandas referentes ao ambiente e às condições de trabalho;

XVII – articular, no âmbito de suas atribuições, com órgãos de classe e sindicais, informações e condições relacionados ao trabalho na Ebserh;

XVIII – negociar acordos coletivos de trabalho da Ebserh, com órgãos de classe e sindicais, em articulação com a Coordenadoria Jurídica da instituição; e

XIX – exercer outras atribuições determinadas pela Presidência.

Com relação aos servidores cedidos para a EBSERH, a Portaria do Gabinete do Ministro da Educação (MEC) nº 404, de 23 de abril de 2009 (publicada no D.O.U. em 24/04/2009), subdelegou (vedada nova subdelegação) aos reitores das Universidades Federais a autorização para afastamento de seus servidores para o exterior (art. 1º) e a cessão de seus servidores (art. 3º).

O Contrato firmado entre a Universidade Federal do Ceará e a EBSERH, em 26 de novembro de 2013, impõe que sejam seguidas normas próprias no tratamento com os servidores públicos cedidos à empresa. Dentre as normas constantes no Parágrafo Terceiro, Cláusula Quinta, do contrato mencionado, a cessão ocorrerá por Portaria, garantidos os direitos referentes ao regime de origem, na forma do art. 7º, da Lei 12.550/2011, do art. 93 da Lei 8.112/90, do Decreto 4.050/2001 e da Portaria do MEC nº 404/2009. Juntando a lógica da Portaria do Gabinete do Ministro da Educação (MEC) nº 404/2009 com o Contrato firmado entre a EBSERH e a UFC, as portarias serão emitidas pelo Reitor.

a)  Servidores em estágio probatório e Comissões para Avaliações de Desempenho

Em face da alteração trazida pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que estabeleceu o período de três anos para aquisição da estabilidade, o período de duração do estágio probatório também deve ser de três anos.

Quanto aos servidores em estágio probatório, dispõe a Lei 8.112/90, art. 20:

Art. 20.  Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (Vide EMC nº 19)

I - assiduidade;

II - disciplina;

III - capacidade de iniciativa;

IV - produtividade;

V- responsabilidade.

§ 1^o  4 (quatro) meses antes de findo o período do estágio probatório, será submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor, realizada por comissão constituída para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apuração dos fatores enumerados nos incisos I a V do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008

§ 2^o  O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no parágrafo único do art. 29.

 § 3^o  O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação, e somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 4^o  Ao servidor em estágio probatório somente poderão ser concedidas as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 81, incisos I a IV, 94, 95 e 96, bem assim afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 5^o  O estágio probatório ficará suspenso durante as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 83, 84, § 1o, 86 e 96, bem assim na hipótese de participação em curso de formação, e será retomado a partir do término do impedimento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Quanto às avaliações de desempenho, o RIEBSERH e o Contrato UFC/EBSERH não deixam clara sobre quem irá realizar a avaliação de desempenho, uma vez que há previsão de que a EBSERH encaminhará a avaliação de desempenho:

A Primeira Turma do STJ, EDCL no RMS 35905/MG (embargos de declaração no recurso em mandado de segurança 2011/0227250-4, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no DJe em 20/03/2014, tratou sobre a matéria:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO ESTADO DE MINAS GERAIS E PELO SERVIDOR. AVALIAÇÃO DE ESTÁGIO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE OU AFASTAMENTO DE DISPOSITIVO LEGAL. APENAS FOI DADA INTERPRETAÇÃO HARMÔNICA AO DIREITO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL À ESPÉCIE DE MODO A GARANTIR QUE OS SERVIDORES QUE INTEGRAM A COMISSÃO DE AVALIAÇÃO DE ESTÁGIO PROBATÓRIO SEJAM ESTÁVEIS NOS CARGOS QUE ATUALMENTE OCUPAM. RECONHECIDA A IRREGULARIDADE DA COMPOSIÇÃO DA COMISSÃO DE AVALIAÇÃO DE ESTÁGIO PROBATÓRIO, DEVE SER ANULADO O ATO DE EXONERAÇÃO E DETERMINADA A REINTEGRAÇÃO IMEDIATA AO CARGO, COM AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-MATERIAIS DAÍ ADVINDAS, SEM PREJUÍZO DA INSTAURAÇÃO DE COMISSÃO REGULAR. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1.  O Estado de Minas Gerais alega que a Portaria Conjunta do Presidente do TJMG, do Segundo Vice-Presidente e Superintendente da EJEF e do Corregedor-Geral de Justiça, número 85, de 2006, ampara que a composição da Comissão de Avaliação de Estágio Probatório seja integrada por servidores não estáveis, sendo certo que a não aplicação desse normativo apenas seria possível se declarada a ilegalidade ou inconstitucionalidade dele.

2.  Não houve declaração de inconstitucionalidade ou afastamento de dispositivos legais, mas tão somente foi dada interpretação harmônica do direito infraconstitucional aplicável à espécie.

3.  O art. 13 da citada Portaria Conjunta 85/2006 determina que a avaliação do servidor em estágio probatório será feita por Comissão de Avaliação Especial de Desempenho constituída pelo superior imediato do avaliado e por mais 2 membros designados pelo Presidente da Comissão escolhidos preferencialmente entre servidores efetivos e estáveis de classe subsequente na carreira.

4.  A melhor interpretação para esse dispositivo repousa na necessidade de que os Servidores dessa Comissão sejam estáveis nos cargos que atualmente ocupam, tendo em vista, sobretudo, a necessidade de independência e imparcialidade da Comissão, sendo certo que essa é uma garantia que não pode ser fragilizada com argumentos de ordem administrativa, porque é um predicamento necessário à atuação dos Membros da Comissão Processante, que não possuem (como se sabe) as garantias da Magistratura, por isso vulneráveis (quem se abalança a negar?) às injunções provindas da hierarquia da Administração.

5.  Tendo sido reconhecida a irregularidade da composição da comissão de avaliação de estágio probatório, deve ser anulado o ato de exoneração do impetrante e determinada a consequente reintegração imediata ao cargo, com as consequências jurídico-materiais daí advindas, sem prejuízo da instauração de comissão regular.

6.  Embargos de Declaração do ESTADO DE MINAS GERAIS acolhidos, sem efeitos infringentes, tão somente para apresentar os esclarecimentos supra. Embargos de Declaração de ALEXANDRE GOMES DA SILVA acolhidos para sanar a omissão apontada e determinar a sua reintegração imediata ao cargo de Oficial de Apoio Judicial, com as consequências jurídico-materiais daí advindas, sem prejuízo da instauração de comissão regular.

Nesse passo, impõe-se que a Comissão de Avaliação de Desempenho seja composta por servidores estáveis nos cargos que estiverem ocupando, cabendo à EBSERH apenas encaminhar, se for o caso, os relatórios feitos pela referida comissão, os quais devem ser elaborados por servidores efetivos das Universidades Federais. O que pode ser notado, também, na decisão da Primeira Turma  do STJ, RMS 35905/MG (recurso ordinário em mandado de segurança 2011/0227250-4), relator para o acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no DJE em 16/05/2013:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REPROVAÇÃO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO. COMISSÃO DE AVALIAÇÃO INTEGRADA POR SERVIDOR NÃO ESTÁVEL. GARANTIA AO AVALIADO E AOS MEMBROS DA COMISSÃO QUE, SENDO ESTÁVEIS NO CARGO, PODEM ATUAR INDEPENDENTE E IMPARCIALMENTE. NULIDADE ABSOLUTA VERIFICADA. PREJUÍZO PRESUMIDO PARA O RECORRENTE. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1.   Não se deve admitir que Servidores não estáveis integrem a Comissão de Avaliação de Estágio Probatório, a fim de assegurar ao examinado, ou ao Servidor que está sendo avaliado no seu desempenho funcio, o máximo possível de isenção da Comissão, tendo em vista a suposição do que geralmente acontece, de que o Servidor não estável, por ele mesmo achar-se em estágio probatório, tem uma vocação irresistível, uma tendência irrefreável de fazer aquilo que o seu superior hierárquico deseja.

2.   Não se mostra razoável que a Administração designe Servidor não estável no cargo para integrar Comissão de Avaliação de Estágio Probatório, gerando o risco de não ser reconhecida a suficiência da   estabilidade no Serviço Público, capaz de pôr a pique o relevante e indispensável trabalho técnico da Comissão.

3.   Quando a Administração desempenha função de natureza materialmente jurisdicional, tem de atuar segundo as regras regentes do processo judicial, inclusive no que diz respeito à composição da Comissão, por respeitar a garantia do Juiz Natural.

4.   In casu, está comprovado que Servidor não estável compôs a Comissão de Avaliação, o que impõe reconhecer a nulidade absoluta do ato que reprovou o recorrente no estágio probatório.

5.   Recurso Ordinário provido para determinar que uma nova avaliação seja realizada por Comissão formada com Servidores estáveis.

Conclui-se ser impossível a avaliação de desempenho dos servidores por meio de Comissão formada por celetistas e servidores não efetivos, de modo que a Norma Operacional nº 01/2014 da Diretoria de Gestão de Pessoas da EBSERH (dispõe sobre a avaliação de desempenho dos colaboradores da ESERH para o ano de 2014) não é aplicável aos servidores públicos cedidos, apesar da Norma Operacional nº 02/2014 da Diretoria de Gestão de Pessoas da EBSERH (dispõe sobre a participação de colaboradores da EBSERH em capacitações), incluir entre os colaboradores os servidores.

2)  Lei 8.112/90 (Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais). Previsão normativa de cessão desde que haja disposição expressa em lei específica.

a)  Possibilidade legal de cessão de servidores

Nos termos da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais), art. 93, o servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, ou do Distrito Federal e dos Municípios, empresa pública ou sociedade de economia mista, somente para exercício de cargo em comissão ou função de confiança ou em casos previstos em leis específicas:

Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses:

I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança;

II - em casos previstos em leis específicas.

§ 1o  Na hipótese do inciso I, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)

§ 2º  Na hipótese de o servidor cedido a empresa pública ou sociedade de economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo em comissão, a entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem. (Redação dada pela Lei nº 11.355, de 2006)

§ 3^o  A cessão far-se-á mediante Portaria publicada no Diário Oficial da União. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)

§ 4^o  Mediante autorização expressa do Presidente da República, o servidor do Poder Executivo poderá ter exercício em outro órgão da Administração Federal direta que não tenha quadro próprio de pessoal, para fim determinado e a prazo certo. (Incluído pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)

§ 5º Aplica-se à União, em se tratando de empregado ou servidor por ela requisitado, as disposições dos §§ 1º e 2º deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.470, de 25.6.2002)

§ 6º. As cessões de empregados de empresa pública ou de sociedade de economia mista, que receba recursos de Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, independem das disposições contidas nos incisos I e II e §§ 1º e 2º deste artigo, ficando o exercício do empregado cedido condicionado a autorização específica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, exceto nos casos de ocupação de cargo em comissão ou função gratificada.

§ 7° O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com a finalidade de promover a composição da força de trabalho dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, poderá determinar a lotação ou o exercício de empregado ou servidor, independentemente da observância do constante no inciso I e nos §§ 1º e 2º deste artigo.

Percebe-se que é impossível a aplicação da exceção apresentada pelo § 6º do art. 93 da Lei 8.112/90, que trata sobre a recepção pela administração pública, como cedidos, de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, o RJU dos servidores públicos federais não trata neste ponto dos servidores, mas dos empregados públicos celetistas. Assim, os ‘empregados’, caso cedidos para laborar junto à Administração Pública, terão a formalização da cessão regulamentada por normas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), sendo inaplicável aos servidores o art. 93, § 6º, da Lei 8.112/90 por expressa previsão legal.

Para a EBSERH, como empresa pública, a cessão far-se-á mediante Portaria publicada no Diário Oficial da União, seguindo-se o art. 93, I, §§ 2º, 3º, 5º, 7º, todos da Lei nº 8.112/90, de modo que o servidor cedido a empresa pública optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo que for ocupar, a entidade cessionária (que recebe o servidor - EBSERH) efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem (§ 2º).

Observe-se, conforme o RJU dos servidores públicos federais, em caso de cessão para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança (art. 93, I, §1º, Lei nº 8.112/90), sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária (que recebe o servidor - EBSERH), mantido o ônus para o cedente nos demais casos.

b)  Da divergência acerca da necessária anuência pelo servidor que está sendo cedido

Discute-se entre os servidores que passam por contextos como o estabelecido entre a Universidade Federal do Ceará (UFC) e a Empresa Brasileira de Recursos Humanos (EBSERH) a questão da anuência para que seja efetivada a cessão.

Apesar das decisões do Tribunal de Contas da União (TCU) destacarem que a cessão de servidores constitui poder discricionário da Administração, a Lei 8.112/90 prevê as hipóteses de requisitos para que isso ocorra, em seu art. 93.

O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), Secretaria de Gestão Pública, Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais de Pessoal, Coordenação-Geral de Aplicação das Normas, destaca sobre a cessão de servidores públicos do Poder Executivo na Nota Técnica nº 124/2014/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP que:

“Assunto: Cessão de servidores públicos do Poder Executivo

Conforme se verifica do art. 1º do Decreto nº 4.050/2001, a cessão é um ato autorizativo, que tem por finalidade a movimentação de servidor para o exercício de cargo comissionado ou função de confiança ou para atender situações previstas em leis específicas,em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem alteração da lotação, cuja autorização ocorre por meio de portaria, pelo prazo de até um ano, prorrogável por igual período.

8. De acordo com o art. 2º do referido Decreto, o servidor da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional pode ser cedido a outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo as empresas públicas e sociedades de economia mista, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, e para atender a situações previstas em leis especificas. Ademais, segundo o parágrafo único do referido artigo, a cessão será concedida pelo prazo de até 1 (um) ano, podendo ser prorrogada no interesse dos órgãos e entidades cedentes e cessionários, ressalvando-se, quanto à observância do prazo precitado, as cessões ocorridas no âmbito do Poder Executivo e as previstas em leis específicas.

[...]

12. Tanto é este o entendimento a ser aplicado, que este órgão central do SIPEC, no intuito de esclarecer dúvidas sobre o assunto, determinou, por meio do Ofício-Circular nº 69/SRH/MP, de 2001, e considerando o disposto no Decreto nº 4.050/2001, que a cessão do servidor da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, para outros Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo suas empresas públicas e sociedades de economia mista para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança e os casos previstos em leis específicas, se dará pelo prazo de um ano.

13. Dessa forma, apenas quando a cessão for realizada no âmbito do Poder Executivo, para órgãos pertencentes à Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, ou nos casos previstos em leis específicas, não será necessária a observância do prazo de um ano, até mesmo porque se tratam de órgãos que possuem a mesma fonte pagadora.

CONCLUSÃO

14. Por todo o exposto, considerando o disposto na Lei nº 8.112/1990, no Decreto nº 4.050/2001, bem como no Ofício-Circular nº 69/SRH/MP, de 2001, a cessão de servidor da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional para empresas públicas e sociedades de economia mista se dará pelo prazo de 1 (um) ano, podendo ser prorrogada no interesse dos órgãos ou entidades envolvidos, desde que respaldada nos atos necessários à prorrogação.”

Nestes termos, conforme destacado por Picinin e Paz[3], analisando decisões do Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, acerca da cessão de servidores, pode-se ressaltar:

“De forma geral, a cessão é a modalidade de afastamento temporário de servidor público, titular de cargo efetivo ou emprego público, que lhe possibilita exercer atividades em outro órgão ou entidade, da mesma esfera de governo ou de esfera distinta, para ocupar cargo em comissão, função de confiança ou ainda para atender às situações estabelecidas em lei, com o propósito de cooperação entre as Administrações.

Nesse sentido, destacamos que tal cooperação será materializada mediante a celebração de convênio ou de outro instrumento congênere.

Antes de adentrarmos nas características do instituto e, objetivando situar o leitor, esclarecemos que, no decorrer deste estudo, utilizaremos os termos “cedente” e “cessionário”, para indicar, no primeiro caso, o órgão ou entidade de origem e de lotação do servidor cedido e, no segundo caso, o órgão ou a entidade onde o servidor cedido irá exercer as suas atividades e o qual, em última análise, será o benefi ciário da prestação dos serviços.

A cessão constitui ato discricionário do cedente e do cessionário, podendo o primeiro se recusar a ceder o seu servidor, baseado em juízo de conveniência ou oportunidade. Sobre o poder discricionário, leciona Carvalho Filho (2010, p. 54):

[...] é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre as várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Em outras palavras, não obstante a discricionariedade constitua prerrogativa da Administração, seu objetivo maior é o atendimento aos interesses da coletividade.

Reforçando as considerações retrotranscritas, salientamos que a cessão de servidor público deve estar amparada no interesse das administrações envolvidas, visando atender a uma finalidade pública.

A cessão, regra geral[4], não depende da anuência do servidor, já que a Administração Pública possui a prerrogativa de movimentar seus servidores, ex officio, em prol do interesse público e da necessidade do serviço, desde que ela obedeça aos parâmetros estabelecidos em lei e aos princípios norteadores da atividade administrativa. Sobre a matéria, ensina Meirelles (2006, p. 424):

O servidor poderá adquirir direito à permanência no serviço público, mas não adquirirá nunca direito ao exercício da mesma função, no mesmo lugar e nas mesmas condições, salvo os vitalícios, que constituem uma exceção à regra estatutária. O poder de organizar e reorganizar os serviços públicos, de lotar e relotar servidores, de criar e extinguir cargos, é indespojável da Administração, por inerente à soberania interna do próprio Estado.

Assim como a Administração Pública possui a prerrogativa de ceder, ex officio, os seus servidores, ela também possui a prerrogativa de revogar a cessão a qualquer momento, não havendo que se falar em direito subjetivo do servidor cedido de permanência no órgão ou entidade cessionária.

É importante frisar que a cessão de servidor não se confunde com requisição de servidor, já que, no primeiro caso, o afastamento do servidor depende da autorização (consentimento) do órgão ou entidade cedente, enquanto, no segundo caso (requisição), por ser ato compulsório, o afastamento do servidor independe, a rigor, de tal autorização, somente sendo possível nas hipóteses previstas em lei. A forma mais comum de requisição de servidor público é a que ocorre no âmbito da Justiça Eleitoral, com base na Lei Federal n. 4.737/1965 (institui o Código Eleitoral) e na Lei Federal n. 6.999/1982.

Em relação ao ônus da remuneração do servidor cedido, leciona Oliveira (2005, p. 109):

A maioria dos estatutos de servidores prevê que a cessão de seus servidores se dará com a transferência do ônus decorrente de sua remuneração e encargos ao cessionário. Mas não é incomum que se depare com situação diversa.

Geralmente, quando existe um interesse direto do cedente na efetivação da cessão, este mantém a responsabilidade pelo pagamento do vencimento do servidor, bem como dos encargos sociais.

Quando, todavia, o interesse é predominantemente do cessionário, e isso ocorre quando este irá beneficiar-se com a transferência de conhecimento por parte do servidor, a cessão é feita mediante o comprometimento do cessionário de assumir as despesas com a remuneração e encargos sociais do servidor emprestado.

Nesses termos, a cessão de servidor poderá ser efetivada:

a) com ônus para o cedente, ou seja, o servidor permanece percebendo seus vencimentos pelo órgão ou entidade de origem;

b) com ônus para o cessionário, vale dizer, a obrigação do pagamento da remuneração ao servidor, bem como do recolhimento do percentual determinado por lei para a previdência e dos demais encargos, passa a ser do órgão ou entidade cessionária;

c) com ônus para o cessionário, mediante reembolso, importando dizer que o servidor permanece na folha de pagamento do cedente, e o cessionário faz o reembolso mensal da remuneração percebida pelo servidor bem como dos respectivos encargos.

Acrescentamos que, se o servidor cedido receber do cessionário parcelas remuneratórias que não compõem a remuneração do cargo efetivo do qual é titular no órgão ou entidade cedente, tais parcelas, após o encerramento da cessão, não serão incorporadas à sua remuneração, nem aos seus proventos de aposentadoria. Nesse contexto, não há que se falar em violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, uma vez que a cessão possui caráter temporário e precário, não alterando a situação jurídica do servidor em relação ao seu vínculo com o órgão ou entidade cedente.

Ademais, entendemos que não seria razoável permitir a cessão de um servidor antes que esse tenha cumprido seu estágio probatório. Na presente hipótese, se fosse admitida a cessão, ocorreria a redução do quadro de pessoal do órgão ou entidade cedente, em razão de afastamento de servidor que, em momento posterior, quando do seu regresso, poderia se mostrar inapto para o desempenho das atribuições do cargo efetivo do qual é titular. Nesse contexto, caso o órgão ou entidade insista em ceder o servidor que não é estável, posição da qual discordamos, seria necessário suspender o período de estágio probatório, visto que não é possível o cedente realizar a avaliação de desempenho do servidor cedido.” (destacou-se)

O TCU, Processo 032.519/2014-1, Acórdão AC-2983-46/15-P, julgado em 18/11/2015, manifestou-se sobre a matéria, contra o interesse dos servidores lamentavelmente, discorrendo sobre a cessão como algo inarredável:

“IV.3 Servidores estatutários (RJU) vinculados à Universidade, e atuantes nos HUF, não se encontram formalmente cedidos à Ebserh

IV.3.1 Critério

206. Segundo Chiavenato [CHIAVENATO, Idalberto, 1936-. Introdução à teoria geral da administração: uma visão abrangente da moderna administração das organizações. 7. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Elsevier, Campus, 2003. 634 p.], "a estrutura organizacional constitui uma cadeia de comando, ou seja, uma linha de autoridade que interliga as posições da organização e define quem se subordina a quem". Portanto, a estrutura organizacional é constituída de uma cadeia de comando, e não mais de uma, como no caso em análise, em que existem duas cadeias de comando atuando em um mesmo ambiente.

207. Além disso, o princípio da hierarquia, apontada pela doutrina como princípio implícito da Lei 9784/1999, estabelece que a Administração deve seguir com rigor a chamada repartição de competências observando entre os diversos órgãos da Administração relações de subordinação. Assim, deve-se seguir a escala vertical ou horizontal de competência para a resolução de conflitos conforme a demanda do caso concreto. Segundo Di Pietro [DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001. p. 74.]: "os órgãos da Administração Pública são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas na lei".

IV.3.2 Análise das evidências

208. Foram emitidos ofícios de requisição a todos os hospitais filiados à Ebserh no intuito de apurar se existe cessão formalizada dos servidores pertencentes ao regime jurídico único (RJU) à Ebserh, uma vez que a pluralidade de gestões dentro de um mesmo ambiente, no caso os hospitais universitários, seria um contra-senso capaz de gerar problemas de hierarquia funcional, pois alguns funcionários estariam subordinados à gestão da Ebserh e outros, da universidade. Dessa forma, as filiais Ebserh responderam ao referido ofício conforme o disposto no Quadro 6.

Quadro 6 - Situação dos HUF filiados à Ebserh em relação à cessão dos servidores estatutários

Hospital Existe cessão formalizada dos servidores estatutários?

Comissionados Todos os servidores Peça e página

1. HUMAP-UFMS Sim Sim Peça 189, p. 1

2. HUJM-UFMT Sim Sim Peça 151, p. 5

3. HU-UFGD Sim Sim Peça 190, p. 7

4. HC-UFG Sim Não Peça 101, p. 6

5. HUPAA-UFAL Não Não Peça 191, p. 6

6. HUPES-UFBA Sim Sim Peça 130, p. 5

7. MCO-UFBA Sim Sim Peça 165, p. 8

8. HUWC-UFC Sim Não Peça 195, p. 14

9. MEAC-UFC

10. HULW-UFPB Sem resposta Sem resposta Sem resposta

11. HC-UFPE Não Não Peça 174, p. 3-4

12. HU-Univasf Sim Não Peça 197, p. 5

13. HUAB-UFRN Não Não Peça 164, p. 5

14. MEJC-UFRN Sim Não Peça 167, p. 3

15. HDT-UFT Não Não Peça 202, p. 3

16. HU-UFS Sem resposta¹ Sem resposta¹ Sem resposta¹

17. HUGV-UFAM Sim Não Peça 201, p. 3

18. HC-UFMG Sim Não Peça 203, p. 5

19. HE-Ufscar Sim Sim Peça 148, p. 4

20. HU-UFJF Sim Não Peça 204, p. 9

21. HU-UFSM Sim Não Peça 166, p. 3

22. HE-UFPel Sim Não Peça 205, p. 4

23. HC-UFPR Sim Não Peça 143, p. 2

24. MVFA-UFPR Sem resposta Sem resposta Sem resposta

25. HUB-UnB Sim Não Peça 92, p. 24

26. HU-UFMA Sim Não Peça 177, p. 26

27. Huol-UFRN Sim Não Peça 178, p. 12

28. Hucam-UFES Não Não Peça 159, p. 11

29. HC-UFTM Sim Não Peça 145, p. 17

30. HU-UFPI Sim Não Peça 179, p. 14

¹Apesar de ter respondido ao ofício de requisição, não houve resposta a essa questão.

209. Observa-se, portanto, que apesar de a maioria das universidades ter cedido formalmente os servidores comissionados, que pertencem à governança do hospital, os servidores estatutários que não possuem comissão não foram cedidos, em 20 dos 30 hospitais filiados.

IV.3.3 Causas

210. A causa potencial para a não cessão dos servidores pode ser a inércia ou desinteresse da universidade, uma vez que em diversos ofícios foram relatados que o processo de cessão está em discussão com a universidade, como por exemplo, o HUAB-UFRN, cujo processo de cessão foi solicitado em 24/3/2014 (peça 164, p. 5). Além disso, pondera-se que existem servidores cedidos que atuam no hospital cuja origem é o Ministério da Saúde (MS). Nesses casos, a cessão deve ser formalizada pelo próprio MS à Ebserh.

IV.3.4 Efeitos e riscos decorrentes da situação encontrada

211. A falta de cessão dos servidores estatutários à Ebserh pode gerar conflitos de gestão e de hierarquia funcional, em que os servidores poderão suscitar que estão subordinados ao reitor da universidade, e não à gestão da Ebserh. Além disso, não faz sentido que a estrutura organizacional do hospital seja gerida por uma gestão paralela à Ebserh, no caso a universidade. Todos os funcionários devem estar vinculados a uma mesma gestão, o que Chiavenato (2003) nomeia de "cadeia de comando" ou "linha de autoridade".

IV.3.5 Conclusão

212. A não cessão à Ebserh de servidores estatutários que atuam nos hospitais universitários está em desacordo com o conceito de estrutura organizacional, que, para Chiavenato (2003), constitui uma cadeia de comando, ou seja, uma linha de autoridade que interliga as posições da organização e define quem se subordina a quem. Assim, observa-se que existem, no âmbito de um mesmo ambiente, duas cadeias de comando: uma referente à Ebserh e outra à universidade. Tal distorção pode gerar conflitos de gestão e de hierarquia funcional.

IV.3.6 Propostas

213. Diante da situação exposta, propõe-se recomendar às Universidades constantes do quadro abaixo e ao Ministério da Saúde que formalizem a cessão, caso ainda não o tenham feito, de todos os servidores que atuam no âmbito dos HUF filiados à Ebserh, conforme indicado no art. 7º da Lei 12.550/2011.” (grifou-se)

Decisão para a qual foram interpostos Embargos de Declaração, julgado em 03 de março de 2016: Apreciado na Sessão Ordinária do Plenário em 02/03/2016 por meio do Acórdão 436/2016-PL, referente aos Recursos 032.519/2014-1/R001, 032.519/2014-1/R002 e 032.519/2014-1/R003.

Nestes termos, não houve alteração direta da decisão do TCU quanto a cessão. Contudo, o voto do Ministro Relator sinalizou que a cessão deve ocorrer com anuência do servidor e no interesse do gestor. Ressalte-se que o Tribunal Pleno julgou prejudicados os embargos quanto aos itens 9.2.2.2 e 9.2.2.3, mas referenciou que se adequa aos itens 25 a 31 do voto do Ministro Relator.
Desse modo, o entendimento do Ministro Relator Bruno Dantas, abre nova discussão acerca da necessidade de anuência do servidor para ser cedido, nos termos seguintes:
"26.          Com efeito, consoante argumentado pela UFRN e pela Ebserh, a cessão de servidores é uma faculdade para o gestor público, e deve decorrer do interesse do servidor para que seja autorizada pelo órgão onde está lotado. Tal princípio pode ser conferido nas seguintes normas legais: 
Decreto 4.050/2001:
Art. 1º  Para fins deste Decreto considera-se:
II - cessão: ato autorizativo para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, ou para atender situações previstas em leis específicas, em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem alteração da lotação no órgão de origem;
Lei 8.112/1990
Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91) (Regulamento)    (Vide Decreto nº 4.493, de 3.12.2002)  (Regulamento)
I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança; (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)
II - em casos previstos em leis específicas." (destacou-se)
Nestes temos, impõe-se a manifestação do interesse do servidor a ser demarcada na Portaria do servidor.

Reafirme-se que, em situações específicas, previstas em lei, a cessão poderá estar condicionada à anuência do servidor, como no caso do § 13 do art. 14 da Constituição do Estado de Minas Gerais dispõe que a cessão, onerosa ou gratuita, de pessoal efetivo ou estável para entidade que não compõe a Administração Pública indireta ficará condicionada à anuência do servidor, litteris:

Art. 14 - Administração pública direta é a que compete a órgão de qualquer dos Poderes do Estado.

§ 1º - Administração pública indireta é a que compete:

I - à autarquia, de serviço ou territorial;

II - à sociedade de economia mista;

III - à empresa pública;

IV - à fundação pública;

V - às demais entidades de direito privado, sob controle direto ou indireto do Estado.

[...]

§ 13 - A transferência ou cessão, onerosa ou gratuita, de pessoal efetivo ou estável para entidade não mencionada no § 1º deste artigo fica condicionada à anuência do servidor. (Parágrafo acrescentado pelo art. 2º da Emenda à Constituição nº 49, de 13/6/2001.)

c)   Da possibilidade de opção pela melhor remuneração

No caso da EBSERH, defende-se que o servidor cedido a empresa pública pode optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo na empresa pública, independentemente de ser cargo em comissão ou integrante do quadro efetivo da empresa, pago aos empregados celetistas. Como a própria EBSSERH reconhece ao dispor no art. 17, I, da Norma Operacional nº 02 de 16/05/2014, em que trata sobre “ocupante de cargo efetivo do quadro de pessoal da EBSERH”.

A vontade do art. 93, § 3º, da Lei 8.112/90 é possibilitar melhores condições de trabalho/remuneração ao servidor que, porventura, venha a desempenhar cargo da mesma natureza, com o mesmo grau de responsabilidade e a mesma complexidade (art. 39, §1º, I, da Constituição de 1988), na empresa cessionária (que recebe o servidor). Ademais, nos termos postados na Constituição de 1988, art. 5º, caput, impõe-se a igualdade perante a lei e de tratamento, de forma isonômica, o que é confirmado pelo art. 5º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

Art. 5º - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.

Diante das peculiaridades da EBSERH que, inconstitucionalmente, vêm substituir a Administração Pública Direta para prestação de atividade indelegável da saúde, não há outra opção para os próximos vinte anos (Contrato UFC/EBSERH) para os servidores que laboram no Complexo Universitário das Universidades Federais, especialmente os servidores da saúde, uma vez que os concursos para celetistas contratados pela empresa tornam inviável a existência de concursos públicos para a Universidade para o exercício de tais atividades. Assim, deve-se compreender, até o fim do contrato, quando diversos servidores já estarão aposentados, PARA FINS REMUNERATÓRIOS, como caso de ‘Redistribuição’ o deslocamento de tais trabalhadores para a EBSERH, o que lhe impõe seguir o art. 37 da Lei 8.112/90:

Art. 37.  Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

I - interesse da administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

II - equivalência de vencimentos; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

III - manutenção da essência das atribuições do cargo; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

IV - vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

V - mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

VI - compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1^o  A redistribuição ocorrerá ex officio para ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2^o  A redistribuição de cargos efetivos vagos se dará mediante ato conjunto entre o órgão central do SIPEC e os órgãos e entidades da Administração Pública Federal envolvidos. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 3^o  Nos casos de reorganização ou extinção de órgão ou entidade, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento na forma dos arts. 30 e 31. (Parágrafo renumerado e alterado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 4^o  O servidor que não for redistribuído ou colocado em disponibilidade poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, e ter exercício provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

O que é reforçado pelo fato da EBSERH ser mantida inteiramente com recursos do Tesouro Nacional, com cessão regulada de forma excepcional pelo Decreto 4.050/2001, art. 4º, parágrafo único.

Ademais, a cessão de servidores para ocuparem cargos que não sejam “em comissão ou função de confiança” deve submeter-se a disposição expressa sobre a recepção ou autorização para cessão de servidor em lei específica (art. 93, II, Lei 8.112/90), o que levará à impor os trâmites da cessão respectiva aos ditames da Decreto nº 4.050, de 12 de dezembro de 2001 (Regulamenta o art. 93 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre a cessão de servidores de órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências).

Entrementes, no caso da EBSERH, regulada por norma específica, o art. 7º, § 2^o, da Lei que criou a EBSERH foi revogado pelo art. 13 da Lei nº 12.863, de 2013, o qual previa, de forma análoga ao caput do art. 4º, Decreto 4.050/2001, que “a cessão de que trata o caput ocorrerá com ônus para o cessionário”, de forma que a cessão ocorrerá com ônus para o cedente, ou seja, no caso da EBSERH, o ônus será da União. Algo que não é da responsabilidade dos servidores, os quais têm reconhecido o direito à opção pela remuneração mais favorável nos termos da Lei 8.112/90, art. 93, § 3º. 

3)  Decreto nº 4.050, de 12 de dezembro de 2001 (Regulamenta o art. 93 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre a cessão de servidores de órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências). Regulamentação da Cessão

a)  Possibilidade e forma da cessão de servidores

Para fins do Decreto 4.050/2001, que regulamenta o art. 93 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre a cessão de servidores de órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências considera-se cessão o ato autorizativo para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, ou para atender situações previstas em leis específicas, em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem alteração da lotação no órgão de origem; reembolso é a restituição ao cedente das parcelas da remuneração ou salário, já incorporadas à remuneração ou salário do cedido, de natureza permanente, inclusive encargos sociais; órgão cessionário é o órgão onde o servidor irá exercer suas atividades; e órgão cedente é o órgão de origem e lotação do servidor cedido.

Nos termos do art. 2º do Decreto 4.050, o servidor da Administração Pública Federal direta, suas autarquias e fundações poderá ser cedido a outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo as empresas públicas e sociedades de economia mista, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança e, ainda, para atender a situações previstas em leis específicas. Ademais, ressalvadas as cessões no âmbito do Poder Executivo e os casos previstos em leis específicas, a cessão será concedida pelo prazo de até um ano, podendo ser prorrogado no interesse dos órgãos ou das entidades cedentes e cessionários.

Ressalvadas as gratificações relativas ao exercício de cargos comissionados ou função de confiança e chefia na entidade de origem, poderão ser objeto de reembolso outras parcelas decorrentes de legislação específica ou resultantes do vínculo de trabalho, tais como: gratificação natalina, abono pecuniário, férias e seu adicional, provisões, gratificação semestral e licença prêmio.

Não sendo caso de cessão mediante autorização expressa do Presidente da República para o servidor do Poder Executivo ter exercício em outro órgão da Administração Federal direta que não tenha quadro próprio de pessoal, para fim determinado e a prazo certo, deve-se seguir o art. 3º do Decreto 4.050. Assim, a regra da autorização para a cessão do servidor público deve obedecer aos seguintes procedimentos:

I - quando ocorrer no âmbito do Poder Executivo, será autorizada pelo Ministro de Estado ou autoridade competente de órgão integrante da Presidência da República a que pertencer o servidor; e

II - quando ocorrer para órgão ou entidade dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de outro Poder da União, será autorizada pelo Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil - SIPEC, ficando condicionada à anuência do Ministro de Estado ou autoridade competente de órgão integrante da Presidência da República ao qual o servidor estiver lotado.

Desse modo, encontra-se dentro da legalidade a cessão de servidores públicos para a EBSERH, conforme a fundamentação apresentada, desde que a Lei 12.550/2011 (cria a EBSERH) seja declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez a luta principal é pela inconstitucionalidade de tal empresa operando no SUS.

Esclarece-se, ainda, que o período de afastamento correspondente à cessão ou à requisição, de que trata o decreto, é considerado para todos os efeitos legais, inclusive para promoção e progressão funcional (art. 7º).

b)  Pagamento aos servidores cedidos

Conforme o Manual de Contabilidade Aplicada ao setor público do Ministério da Fazenda/Secretaria do Tesouro Nacional, aplicado à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos da Portaria STN nº 664, de 30 de novembro de 2010, verifica-se a resposta à pergunta “Como registrar a despesa com pessoal cedido com ônus, quando o servidor pertencer à outra esfera de governo e o pagamento for efetuado antecipadamente pelo cedente?”. No órgão cedente (órgão de origem do servidor cedido – Universidade Federal): o órgão cedente (Universidade Federal) deverá empenhar, liquidar e pagar a despesa relativa à remuneração do servidor cedido normalmente na natureza de despesa 319011 – vencimentos e vantagens fixas – e registrar simultaneamente o direito a receber relativo ao ressarcimento:

De modo comparativo, quando a União receber empregados da EBSERH por meio de cessão, destaque-se que a Advocacia Geral da União (AGU), PARECER/MP/CONJUR/CCV/Nº 0107 - 3.17/2010, em resposta à consultoria jurídica da Secretaria de Recursos Humanos (SRH) do Ministério do Planejamento (NOTA TÉCNICA nº 561/2009/COGES/DENOP/SRH/MP), tratou sobre a matéria. Para a AGU há reembolso pelo cessionário (UFC) apenas se o empregado público (advindo da EBSERH) optar pela remuneração da origem (o valor normalmente pago pela empresa pública), a EBSERH será responsável diretamente pelo pagamento, sendo dispensável qualquer tipo de reembolso da União aos cedentes.

[...]

14. “§ 2º Na hipótese de o servidor cedido a empresa pública ou sociedade de economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo em comissão, a entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem.”  

O parágrafo 2.º do art. 93 trata dos casos de cessão de servidores para empresas estatais e sociedades de economia mista. Sobre esse parágrafo, é esclarecedora a explicação de José Maria Pinheiro Madeira (Servidor Público na Atualidade – 8.ª Edição – Rio de Janeiro: Elsevier, 2010 – pág. 393):

“Tenha-se presente que o servidor poderá optar pela remuneração de seu cargo efetivo e, nesta hipótese, caberá à entidade cedente o ônus pela remuneração do servidor, mediante reembolso pela entidade cessionária das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem do cedido, tudo conforme previsão do art. 93, § 2º da Lei n.º 8.112/1990”.

[...]

Entretanto, quando o servidor “optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo em comissão”, ou seja, quando o servidor optar pela remuneração de seu vínculo originário, a entidade cedente é quem efetuará o pagamento do servidor, sendo a entidade cessionária responsável pelo reembolso dessas despesas.

[...]

22. Entretanto, o parágrafo 2.º do art. 93 da Lei nº 8.112/90, que é específico em relação aos casos de cessão envolvendo empresa pública e sociedade de economia mista, profere que “a entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem”, o que incluiria, a priori, a participação nos lucros.

Vale lembrar que aqui se aplica o mesmo explanado no item 14, ou seja, do mesmo jeito que o servidor pode optar pela remuneração de origem (União) ou a do novo posto, o empregado também poderá, analogicamente, fazer essa opção. Caso o funcionário opte por receber o valor do cargo, deverá receber seus proventos diretamente da União, que não precisará fazer reembolso algum. Se o funcionário optar por ficar recebendo o valor da origem (empresa pública ou sociedade de economia mista), a entidade cessionária (União) “efetuará o reembolso das despesas”, o que parece incluir a participação nos lucros.

Nos termos do Decreto, o ônus da remuneração do servidor cedido, acrescido dos respectivos encargos sociais, será do órgão ou da entidade cessionária (que recebe o servidor), mas o trabalhador receberá direto do órgão da Administração Pública ao qual é vinculado, de modo que, quando optar por receber os valores da empresa pública e estes forem mais vantajosos do que os do cargo ao qual ocupa no Serviço Público, entende-se que a empresa pública deve reembolsar a União, que pagou diretamente ao servidor.

Percebe-se pela leitura do parecer da AGU que a cessionária (que recebe o servidor) sempre paga diretamente ao cedido, de modo que, se ele optar pelo valor rubricado da União para o cargo  ocupado, a própria União paga ao cedido e não complementa valores por meio de repasses à empresa cedente. Ainda, se o cedido optar por receber o montante que recebia na cedente (empresa), a empresa paga, mas a União faz os reembolsos necessários, uma vez que a regra é o ônus para quem recebe o trabalhador (cessionário).

Observe-se que o art. 7º, § 2^o, da Lei que criou a EBSERH foi revogado pelo art. 13 da Lei nº 12.863, de 2013, o qual previa, de forma análoga ao caput do art. 4º, Decreto 4.050/2001, que “a cessão de que trata o caput ocorrerá com ônus para o cessionário”, de forma que a cessão ocorrerá com ônus para o cedente, ou seja, no caso da EBSERH, o ônus será da União.  Situação que não é da responsabilidade dos servidores, os quais têm reconhecido o direito à opção pela remuneração mais favorável nos termos da Lei 8.112/90, art. 93, § 3º. O servidor receberá direto do órgão da Administração Pública ao qual é vinculado.

Na regra (EBSERH é exceção), a União Federal apresentará  mensalmente à cessionária o valor a ser reembolsado, devidamente discriminado por parcela remuneratória e servidor, sendo o reembolso efetuado no mês subsequente. Tal procedimento é padrão nos casos de cessão para órgão ou entidade dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de outro Poder da União:

Art. 4º  Na hipótese do inciso II do art. 3º, quando a cessão ocorrer para os Poderes dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, o ônus da remuneração do servidor cedido, acrescido dos respectivos encargos sociais, será do órgão ou da entidade cessionária.

§ 1º  O valor a ser reembolsado será apresentado mensalmente ao cessionário pelo cedente, discriminado por parcela remuneratória e servidor, e o reembolso será efetuado no mês subsequente.

§ 2º  O descumprimento do disposto no § 1º implicará o término da cessão, devendo o servidor cedido apresentar-se ao seu órgão de origem a partir de notificação pessoal expedida pelo órgão ou entidade cedente.

§ 3º  O dirigente máximo do órgão ou entidade cedente é o responsável pelo cumprimento das determinações contidas nos §§ 1^o e 2^o.

Art. 6º  É do órgão ou da entidade cessionária, observada a disponibilidade orçamentária e financeira, o ônus pela remuneração ou salário do servidor ou empregado cedido ou requisitado dos Poderes dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou das empresas públicas e sociedades de economia mista, acrescidos dos respectivos encargos sociais definidos em lei.

Parágrafo único.  O ônus da cessão ou requisição prevista no caput não se aplica no caso de o cedente ser empresa pública ou sociedade de economia mista que receba recursos financeiros do Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, bem assim do Governo do Distrito Federal em relação aos servidores custeados pela União.

Nos termos do art. 10 do Decreto, não aplicável à EBSERH (art. 4º, parágrafo único, Decreto 4.050/2001), na hipótese do não reembolso pelos cessionários, os órgãos ou as entidades cedentes do Poder Executivo Federal deverão adotar as providências necessárias para o retorno do servidor, mediante notificação. O não-atendimento da notificação de que trata o caput implicará suspensão do pagamento da remuneração, a partir do mês subsequente.

4.   Das normas próprias da EBSERH referentes aos servidores cedidos

a)  Boletins de Serviço (Norma Operacional nº 01 de 08/08/2013). Comunicações da EBSERH à comunidade

A EBSERH, quando em atividade, tornará públicas as suas decisões por meio de boletins de serviço, os quais serão de competência da Assessoria de Comunicação Social da sede da EBSERH para a publicação do Boletim de Serviço da sede, bem como as filiais poderão criar seus Boletins de Serviços e deverão publicar em Norma Operacional específica para este fim o setor responsável e os critérios para sua elaboração e publicação.

Tais informativos terão periodicidade semanal, com publicação preferencialmente às segundas-feiras, e será publicados exclusivamente em meio eletrônico na página da EBSERH na Internet. Por necessidade de divulgação dos atos da EBSERH, poderão ser publicadas edições complementares do Boletim de Serviço.

Assim, serão publicados no Boletim de Serviço: Resoluções da Diretoria Executiva; Portarias da EBSERH; Relação dos contratos administrativos, convênios, acordos e outros instrumentos similares firmados pela empresa; Normais Operacionais elaboradas pelas Diretorias da EBSERH; Concessão de diárias, passagens, férias e outros benefícios aos empregados da empresa; Outros atos de interesse coletivo.

As matérias para publicação no Boletim de Serviço deverão ser encaminhadas à Assessoria de Comunicação até a quinta-feira da semana anterior à divulgação.

b)  Participação dos trabalhadores em eventos de capacitação (Norma Operacional nº 02 de 16/05/2014)

A empresa entende como colaborador o empregado do quadro da empresa ou aprovado no processo seletivo e servidor em exercício na EBSERH, os quais são coordenados pela Área de Gestão de Pessoas que elaborará o PDC (Plano de Desenvolvimento de Competências), o qual será aprovado pelo órgão colegiado da EBSERH. Haverá um Comitê Permanente de Desenvolvimento de Pessoas constituído por pessoas indicadas pelas equipes de governanças.

As capacitações poderão ocorrer com ônus total, limitado ou sem ônus para a EBSERH, mas todas as capacitações dependerão, antes de sua execução, de submissão à gestão de pessoas para fins de acompanhamento e registro.

Podem participar dos cursos de formação os ocupantes de cargo efetivo do quadro de pessoal da EBSERH e os servidores cedidos (art. 17, I). Ademais, nos termos do art. 23, quando se tratar de cursos de aperfeiçoamento no exterior deverá ser obedecido subsidiariamente o Decreto nº 91.800, de 18/10/1985 para os servidores públicos.

5.    Contrato entre a Universidade Federal do Ceará e a EBSERH

No caso da Universidade Federal do Ceará (UFC), o contrato foi firmado em 26 de novembro de 2013, submetendo-se aos ditames contratuais do Regimento Interno da EBSERH original para os atos praticados até 02 de abril de 2014, data da publicação do RI alterado.

São imediatamente relacionados aos servidores cedidos pela UFC à EBSERH os dispositivos:

a)    Cláusula Primeira, Parágrafo Terceiro (Anexo IV – Relação de Servidores Cedidos à EBSERH);

b)   Cláusula Quinta: Da cessão dos servidores públicos à CONTRATADA;

c)    Cláusula Sexta: Parágrafo Sexto (instituições do SIAFI e SIASG); Parágrafo Sétimo (normas de período de transição);

d)    Cláusula Sétima: VII (Boletim de Pessoal para a Universidade);

e)    Cláusula Oitava: III (relação de servidores cedidos a ser apresentada pela UFC), IV (jornada do docente seja exercida no hospital); Parágrafo Terceiro (Seleção de CC e FC);

f)      Cláusula Décima: recursos da EBSERH;

g)    Cláusula Décima Segunda: extinção do contrato UFC/EBSERH;

h)   Cláusula Décima Terceira: duração de 20 (vinte anos) do contrato;

i)      Cláusula Décima Quinta: soluções de conflitos UFC/EBSERH por meio de Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal.

IV.         A inconstitucionalidade da EBSERH

Em tal contexto, concorda-se com o Procurador Geral da República, nos moldes propostos da Ação Direita de Inconstitucionalidade nº 4.895/2013 proposta pelo PGR ao Supremo Tribunal Federal (STF) contra a EBSERH, especialmente ao afirmar que “A saúde pública é serviço a ser executado pelo Poder Público, mediante Sistema Único de Saúde, com funções distribuídas entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal. A Iniciativa Privada está fora do SUS”, como se observa:

Em parecer encaminhado ao Supremo Tribunal Federal (STF), a Procuradoria Geral da República (PGR) opinou pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.895, que considera inconstitucional a Lei nº 12.550/2011. A lei cria a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH). A ação é de autoria da Procuradoria Geral da República.

Na ação, a Procuradoria Geral da República sustenta que a Lei 12.550/2011 é inconstitucional por violar os artigos 37, caput, inciso II e XIX; 39; 173, parágrafo 1º; 198; e 207, todos da Constituição da República. A PGR explica que a lei em questão repete, quase que integralmente, o texto da Medida Provisória nº 520/2010, que perdeu sua eficácia por decurso de prazo em junho de 2011. A PGR destaca que foram propostas duas ADIs contra a MP 520 (Medida Provisória no 520, de 3 de junho de 1994 - Dá nova redação a dispositivos das Leis nºs 8.849, de 28 de janeiro de 1994, e 8.541, de 23 de dezembro de 1992, que alteram a legislação do Imposto de Renda, e dá outras providências).

[...]

No parecer pela procedência, a PGR argumenta que só caberia à Constituição promover restrição legal e administrativa à organização e funcionamento das universidades públicas. No documento, a Procuradoria Geral da República afirma que criou-se um híbrido funcional, sem qualquer sentido, em que técnicos administrativos poderão se sobrepor a acadêmicos altamente titulados no exercício mister que envolve preponderantemente atividades de ensino.

Para a PGR, na prática a atuação da EBSERH avoca a administração de hospitais universitários, interferindo diretamente no perfil dos cursos de medicina e no direcionamento das suas atividades de ensino, pesquisa e extensão. No caso dos hospitais universitários, estes têm função primordial o ensino da prática da medicina aos estudantes e transferindo-se a gestão das mãos dos acadêmicos para os técnicos administrativos celetistas, a tendência é que as práticas dos hospitais universitários sofram uma guinada em sua finalidade, criando-se um descompasso entre o ensino teórico e as práticas da medicina.[5]

Defende-se que a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares foi criada por uma lei inconstitucional, tendo tomado como base normas que definem empresa pública, mas não delimitam o âmbito de sua atuação (Decreto Lei 200/1967), bem como que, mesmo existindo a norma delimitadora, esta não poderá estender atividades de saúde às empresas públicas, nem nos moldes que estão propostos na EBSERH, como se pode notar dos dispositivos da Constituição de 1988:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

§ 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

I - no caso da União, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

[...]

§ 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)  Regulamento

I - os percentuais de que trata o § 2º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

II - os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

III - as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

IV - as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela União.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

[...]

Dessa maneira, adere-se completamente à tese que defende a inconstitucionalidade da lei que instituiu a EBSERH, bem como a edição de qualquer outra que desvirtue o papel do Estado e pretenda privatizar serviços em atividade fim estatal, especialmente, quando relacionada à saúde.

V.              Conclusões

Em face do disposto, conclui-se:

a) Inconstitucionalidade da EBSERH para atuação na saúde pública, aguardando-se posicionamento final do Supremo Tribunal Federal (STF);

b)                        Caso seja declarada constitucional a norma ou até a decisão final do STF, reconhece-se a legalidade da cessão de servidores para a EBSERH;

c) Possibilidade de opção pelos servidores cedidos da melhor remuneração, independente de reposição de valores a maior pela Administração Pública;

d) As cessões ocorrerão por meio de Portaria do Reitor;

e) De regra, as cessões não necessitam de anuência dos servidores, diante da doutrina majoritária firmar-se no sentido de que se trata de discricionariedade da Administração Pública;

f)   Manutenção do Regime Jurídico dos servidores em todas as hipóteses;

g) Pagamento direto pela Universidade Federal, uma vez que o artigo da Lei da EBSERH que impunha ônus para a empresa (cessionária – que recebe o servidor) foi vetado;

h)                        Comissões de Desempenho dos servidores cedidos devem ser compostas por servidores efetivos da Universidade Federal, estando nas atribuições da EBSERH apenas encaminhar à Universidade;

i)   Os servidores cedidos serão geridos pela Diretoria de Gestão de Pessoas da EBSERH (art. 44 do Regimento Interno da EBSERH);

j)   A EBSERH tornará públicas as suas decisões por meio de Boletins de Serviço e, conforme o caso, diretamente ao servidor interessado;

k) Os servidores cedidos poderão participar de capacitações com ônus total, limitado ou sem ônus para a EBSERH, as quais poderão ocorrer no exterior (estas, também, com autorização do Reitor), mas todas as capacitações dependerão, antes de sua execução, de submissão à gestão de pessoas para fins de acompanhamento e registro.

Sobre o autor: Clovis Renato Costa Farias

Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC), bolsista da CAPES/CNPq. Vencedor do Prêmio Nacional em Direitos Humanos da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), Troféu 'Cilindro de Ciro', Placa de Reconhecimento da Coordenadoria Nacional de Liberdades Sindicais do Ministério Público do Trabalho (CONALIS) e do Fórum das Centrais Sindicais no Ceará (FCSEC), medalha dos 80 anos da GLMECE, medalha Cavaleiros de York. Membro do GRUPE (Grupo de Estudos e Defesa do Direito do Trabalho e do Processo Trabalhista), do Grupo de Estudos Boaventura de Sousa Santos no Ceará, no Curso de Ciências Sociais da UFC, e da ATRACE. Editor e elaborador da página virtual de difusão cultural: Vida, Arte e Direito (vidaarteedireito.blogspot.com/), do Periódico Atividade - ISSN 2359-5590 (vidaarteedireitonoticias.blogspot.com/) e do Canal Vida, Arte e Direito (www.youtube.com/user/3mestress). Autor do livro: 'Desjudicialização: conflitos coletivos do trabalho'.  Graduado em Letras pela Universidade Federal do Ceará (2003), em Direito pela Universidade de Fortaleza (2008), especialista em Direito e Processo do Trabalho  (RJ), mestre em Direito Constitucional (Mestrado em Direito da UFC). Tem experiência como Professor de Literatura, Direito e Processo do Trabalho, Sociologia Jurídica, Direito Constitucional,Mediação e Arbitragem, Direito Sindical, tendo atuado em cursinhos, cursos de graduação, pós-graduação em Direito, nas áreas trabalhista, processual e constitucional; é Advogado (OAB 20.500) de organizações sindicais de trabalhadores e partidos políticos,  mediador coletivo, Vice Presidente da Comissão de Direito Sindical da OAB/CE. Foi Chefe da Assessoria Jurídica do Procurador Chefe do Ministério Público do Trabalho/PRT-7ª Região (2009-2011), Secretário Regional Adjunto do MPT, Chefe do Gabinete do Procurador Chefe/PRT, Assessor Jurídico da Secretaria de Cultura do Ceará (Constituinte Estadual da Cultura e Plano Estadual do Livro), conciliador pelo TJCE/CNJ e orientador no Projeto Cidadania Ativa/UNIFOR, orientador do Escritório de Direitos Humanos da UNICHRISTUS - Projeto Comunidade e Direitos Sociais, membro do Comitê Gestor de Grandes Eventos (SRTE/MTE), delegado eleito da Conferência Nacional do Emprego e Trabalho Decente (OIT/MTE), delegado eleito da UNE (47º CONUNE), secretário geral do Sindicato dos Advogados no Estado do Ceará (Sindace). 

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[1] CF/88: Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

§ 1º É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 11, de 1996)

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se às instituições de pesquisa científica e tecnológica.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 11, de 1996)

[2] Lei nº 9.656/98: Art. 1^o. Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:      (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;       (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo;      

III - Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o § 1o deste artigo, com todos os direitos e obrigações nele contidos.   

§ 1^o. Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como:     

a) custeio de despesas;    

b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada;     

c) reembolso de despesas;     

d) mecanismos de regulação;  

e) qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e 

f) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-assistenciais.  

[3] PICININ, Cláudia de Carvalho et PAZ, Caroline Lima. Cessão de servidor público: uma análise com enfoque nas decisões proferidas pelo TCEMG e pelo TJMG. Net: http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/2521.pdf. Acesso em 30.mar.2015.

[4] Em situações específicas, previstas em lei, a cessão poderá estar condicionada à anuência do servidor. A título exemplifi cativo, o § 13 do art. 14 da Constituição do Estado de Minas Gerais dispõe que a cessão, onerosa ou gratuita, de pessoal efetivo ou estável para entidade que não compõe a Administração Pública indireta ficará condicionada à anuência do servidor.

[5] Secretaria de Comunicação Social - Procuradoria Geral da República. Para PGR, lei que cria EBSERH é inconstitucional. Net: http://mpf.jusbrasil.com.br/noticias/100537143/para-pgr-lei-que-cria-ebserh-e-inconstitucional. Acesso em 07 de julho de 2014.