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terça-feira, 31 de maio de 2016

A questão da acumulação de horas na jornada desenvolvida no serviço público: balizamentos para aferição (Clovis Renato Costa Farias)

A administração tem costumado solicitar “a comprovação da redução de jornada em um dos vínculos públicos que possuem, observando o limite de 60 h/semanais, ou opção por um dos cargos que ocupam”, em muitos casos tomando balizamentos genéricos e aferição de jornadas em abstrato, o que a expõe a decisões contrárias junto ao Poder Judiciário.
Este tem sido o caso de algumas instituições federais de ensino superior, que têm tomado como base ações coletivas julgadas improcedentes, por vezes manejadas por sindicato em substituição processual, considerando a questão em termos genéricos, não observando as horas efetivamente trabalhadas na jornada dos servidores, como se pode notar pela seguinte ementa:


“ADMINISTRATIVO. PROFISSIONAIS DE SAÚDE. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. ART. 37, XVI, "C", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E § 2º DO ART. 118, DA LEI N. 8112/1990. OPÇÃO POR UM DOS CARGOS. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. LIMITAÇÃO DE JORNADA PREVISTA NO PARECER GQ-145/1998, DA AGU. 1. Nos termos dos arts. 37 da CF e 118 da Lei n. 8.112/1990, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, ressalvados os casos expressamente previstos no art. 37, XVI, da CF, dentre eles o de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, desde que haja compatibilidade de horários e os ganhos acumulados não excedam o teto remuneratório previsto no art. 37, XI da Lei Maior. 2. Sobre o tema, o entendimento desta Corte era no sentido de que, não havendo limitação constitucional ou legal, quanto à jornada laboral, não era possível impedir o exercício do direito de o servidor público acumular dois cargos privativos de profissional da saúde. A prova da ineficiência do serviço ou incompatibilidade de horários ficaria a cargo da administração pública. 3. Contudo, no julgamento do MS 19.336/DF, DJe de 14/10/2014, acórdão da lavra do Min. Mauro Campbell Marques, a Primeira Seção assentou novo juízo a respeito da matéria ao entender que o Parecer GQ-145/98 da AGU, que trata da limitação da jornada, não esvazia a garantia prevista no inciso XVI do artigo 37 da CF, ao revés, atende ao princípio da eficiência que deve disciplinar a prestação do serviço público, notadamente na saúde. 4. O legislador infraconstitucional fixou para o servidor público a jornada de trabalho de, no máximo, 40 horas semanais, com a possibilidade de 2 horas de trabalho extras por jornada. Partindo daí, impõe-se reconhecer que o Acórdão TCU 2.133/2005 e o Parecer GQ 145/98, ao fixarem o limite de 60 horas semanais para que o servidor se submeta a dois ou mais regimes de trabalho deve ser prestigiado, uma vez que atende ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 5. Assim, as citadas disposições constitucionais e legais devem ser interpretadas restritivamente, levando-se em conta a proteção do trabalhador, bem como a do paciente, observando-se o princípio da dignidade humana e os valores sociais do trabalho. Não se deve perder de vista que a realização de plantões sucessivos e intensos coloca em risco a segurança do trabalho, bem como a saúde dos profissionais e dos pacientes por eles atendidos. Trata-se, portanto, de direito fundamental que não pode ser objeto de livre disposição por seu titular. Recurso especial improvido.”

De início, esclarece-se que a decisão em ação coletiva, que teve como parte o sindicato, com decisão genérica sobre o quantitativo de horas acumuláveis (sem aferição dos casos em concreto), não faz coisa julgada com relação aos servidores individualmente considerados, caso pretendam ingressar com ações individuais questionando a matéria, nos temos do microsistema de tutela coletiva vigente no Brasil, como pode ser notado:
“Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
[...]
Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990
CAPÍTULO IV - Da Coisa Julgada
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009
Art. 22.  No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
§ 1o  O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.” (grifou-se)

A questão, por vezes, envolve fatos novos relacionados à edição das Portarias das 30 horas emitidas pelos Magníficos Reitores, em  datas posteriores ao julgamento das ações, delimitando setores com jornada efetivamente trabalhada pelos servidores em 30 horas semanais, sem redução de vencimentos, nos termos permitidos pelo Tribunal de Contas da União (TCU), bem como a necessária aferição pela administração da compatibilidade de acordo com as horas efetivamente trabalhadas para cada servidor.
Ressalta-se que a acumulação de cargos públicos na área de saúde é permitida nos termos do art. 37, XVI, da Constituição de 1988:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 
[...]
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicosexceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;”
 No mesmo passo, a Lei nº 8.112/90 (RJU), art. 118, somente trata da compatibilidade de horários, sem limitar tal jornada ou estender sua vontade à iniciativa privadaverbis:
“Art. 118.  Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.
§ 1o  A proibição de acumular estende-se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios.
§ 2o  A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.
§ 3o  Considera-se acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade.”
Algo demarcado pela Sétima Turma Especializada TRF-2ª Região no Processo 201302010131993, Agravo de Instrumento nº 234309, Relator Desembargador Federal Reis Friede, julgado em 12/02/2014, publicada no E-DJF2R em 21/02/2014, por decisão unânime, para declarar, no caso em concreto, as horas efetivamente trabalhadas para fins de acúmulo de cargos públicos:
“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DE PROFISSIONAL DA SAÚDE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. VERIFICAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. I. A controvérsia que se apresenta diz respeito à possibilidade de cumulação de cargos na área de saúde, ainda que a carga horária cumprida pela Parte Autora ultrapasse 60 horas semanais, consoante determina o Acórdão TCU nº 2.133/2005 e o Parecer GQ 145/98 da Advocacia-Geral da União. II. Não obstante o posicionamento em sentido contrário que esta relatoria vinha adotando até então, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de afastar o Parecer AGU GQ-145/1998, no que tange à limitação da carga horária máxima permitida nos casos em que há acumulação de cargos, na medida em que o referido ato não possui força normativa para regular a matéria, desde que, obviamente, seja respeitada a compatibilidade de horários, e observado, em qualquer caso, o teto de vencimentos e subsídios previstos no inciso XI do artigo 37 da CRFB/88. III. Da análise dos autos, verifica-se que a Autora ocupa o cargo de Nutricionista junto ao Hospital Federal Cardoso Fontes, com carga horária de 30 horas semanais, em consonância com a Portaria nº 1.281/2006, e o cargo de Nutricionista junto ao Hospital Estadual Albert Schweitzer, com carga horária semanal de 24 horas, o que comprova, efetivamente, um total de 54 horas por semana. IV. Com base nestes mesmos documentos, constata-se que não há qualquer comprovação de descumprimento de jornada de trabalho, com superposição de atividades e/ou horários, nem de comprometimento de seu desempenho funcional. V. Agravo Interno improvido.”

No sentido de que a aferição da compatibilidade deve se pautar pela jornada habitualmente e efetivamente cumprida pelo servidor público nos cargos que ocupa, conforme determinação de sua chefia, conforme decisão da Primeira Turma do TRF1, Ação Cautelar nº 00307906920094013400, Apelação Cível nº 00307906920094013400, Relator Juiz Federal Emmanuel Mascena de Medeiros, julgada em 20/04/2016, publicada no e-DJF1 em 19/05/2016, por unanimidade. Em termos idênticos, a Oitava Turma Especializada do TRF2, Processo REO nº 201251010472630 (REO - Remessa Ex Officio – 597074), relatora Desembargadora Federal Maria Helena Cisne, julgado em 25/09/2013, publicado no E-DJF2R em 02/10/2013, por unanimidade:
Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - ENFERMEIRA - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - COMPATIBLIDADE DE HORÁRIOS - POSSIBILIDADE. I - Trata-se de Remessa Necessária, em face da sentença de fls. 188/193, proferida nos autos do mandado de segurança nº 2012.51.01.047253-0, que, considerando legítima a acumulação de cargos e compatíveis os horários de trabalho da impetrante, julgou procedente o pedido e concedeu a segurança para determinar que a Autoridade Impetrada se abstenha de praticar qualquer ato visando restringir ou obstar a acumulação de cargos, na forma como vem sendo realizada pela Impetrante, ou de exigir a opção por um dos vínculos, ou ainda, a redução da carga horária. II -.O cerne da questão consiste na possibilidade, ou não, de a impetrante acumular os cargos públicos de Enfermeira que ocupa no Hospital Federal de Bonsucesso, com jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, sendo efetivamente cumpridas 30 (trinta) horas semanais, de acordo com a Portaria 1.281/2006, do Ministério da Saúde, em regime de plantão 12x60h, e no Hospital Municipal Miguel Couto com carga horária 30 (trinta) horas semanais, em regime de plantão 12x60h, vinculado à Prefeitura do Rio de Janeiro. III - A garantia de acumulação de dois cargos privativos de profissionais de saúde encontra previsão no art. 37, inciso XVI, alínea, "c", da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 13 de dezembro de 2001. IV - A Constituição Federal, em seu art. 37, XVI, bem como, a Lei 8.112/90, em seu art. 118, § 2°, condicionam a acumulação à compatibilidade de horários, não havendo qualquer previsão de carga horária máxima. V - Comprovada a compatibilidade de horários, como, de fato, ocorreu no caso em análise, e estando os cargos dentro do rol taxativo previsto na Constituição Federal, não há que se falar em ilegalidade na acumulação. VI- Remessa necessária improvida.

É vasta a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais sobre a matéria, impondo a verificação da compatibilidade com as horas efetivamente trabalhadas, vedando observações em abstrato. Em alguns casos, demarcar-se, inclusive, que a compatibilidade não é ultrapassada caso sobejem poucas horas acima das 60 horas, especialmente, em razão do desenvolvimento de plantões. Caso notado na decisão da Terceira Seção Especializada do TRF2 que demarcou com exatidão a matéria, Processo EIACnº 201151010196580 (Embargos Infringentes Na Apelação Cível n º 578360), relator Desembargador Federal Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, julgada em 19/09/2013, publicada no E-DJF2R em 21/10/2013:
“Ementa: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS COMPROVADA. JORNADA REDUZIDA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. A garantia de acumulação de dois cargos privativos de profissionais de saúde encontra previsão no artigo 37, inciso XVI, da CRFB/88, com a redação da Emenda Constitucional nº 34, de 13 de dezembro de 2001, desde que haja compatibilidade de horários e seja respeitado o teto remuneratório previsto no artigo 37, incisos XI e XVI, deste mesmo dispositivo. 2. A Lei nº 8.112/90 exige apenas a compatibilidade de horários como requisito para a acumulação de cargos em questão, devendo ser a compatibilidade de horários aferida concretamente, e não em um plano abstrato, sob pena de invadir-se a esfera de atuação do Poder Legislativo, criando uma nova condição para a cumulatividade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. 3. A jornada semanal corresponde ao lapso de tempo durante o qual o servidor deve ficar semanalmente à disposição da instituição a que for vinculado. A lei, contudo, cinge-se a determinar a aferição da compatibilidade de horário, cujo conceito é mais restrito e distinto que o de regime de trabalho, em que se contém a jornada semanal. Horário é a distribuição no tempo da jornada semanal, no caso mediante a predeterminação de hora para início e término da atividade laboral. 4. Não se pode prejudicar a embargada por mera presunção de que a realização de jornada de trabalho superior a sessenta horas compromete a qualidade do serviço prestado. 5. A acumulação de dois cargos privativos de profissionais de saúde, com profissão regulamentada, é garantia constitucional, cuja norma não estabeleceu limitação de carga horária, mas apenas que haja compatibilidade de horário. Essa compatibilidade há que ser aferida quanto ao horário em que cada cargo ou emprego será exercido, não em relação à quantidade de horas a serem cumpridas diariamente/semanalmente. 6. Na hipótese dos autos, verifica-se, através das declarações de fls. 39/40, 43/45, 51/52, 55/57, 60/64 e 73/77, que a embargada acumula dois cargos de Auxiliar de Enfermagem, exercendo-os em regime de plantões (regime de plantão 12h X 60h), sendo que, no Hospital Federal de Bonsucesso, realiza 30 (trinta) horas semanais, nos horários de 7h às 19h ou de 19h às 7h e, no Pronto Socorro Prof. Ernani de P. F. Braga, cumpre 32,5 h (trinta e duas horas e meia) semanais, das 7h às 17h. 7. A análise da compatibilidade de horários deve ser analisada concretamente, conforme as horas efetivamente laboradas nos cargos acumulados. Salienta-se que, embora atualmente a servidora possua jornada de trabalho reduzida no vinculo federal, em virtude de autorização concedida pelo Decreto n° 1.590/95 e pela Portaria MS n.º 1.281/06, e tal situação possa ser alterada a qualquer tempo, cabe à Administração exercer o controle da legalidade a todo momento, fiscalizando seus servidores, a fim de que exerçam seu trabalho com a observância dos seus deveres legais. 8. Não se pode presumir que a acumulação de cargos ocorre com prejuízo à eficiência do serviço, referido fato deve ser comprovado mediante provas concretas de que o serviço não está sendo prestado de forma adequada, o que não ocorreu na hipótese dos autos, sendo que, inclusive, não há informações de quaisquer processos disciplinares por desídia contra a embargada. Ademais, verifica-se que o total da jornada semanal corresponde a 62,5 (sessenta e duas horas e meia) semanais, o que não se mostra exorbitante. 9. Constatada a existência de compatibilidade de horários, eis que a jornada de trabalho exercida nos dois cargos não apresenta sobreposição de horários, bem como demonstra a existência de tempo hábil para realizar o descanso, a alimentação e a locomoção, tendo em vista que a servidora trabalha sob regime de plantões em dias alternados. 10. Embargos infringentes desprovidos.” (destacou-se)
 Contexto que impõe o devido processo administrativo, garantida a ampla defesa e o contraditório por parte dos servidores, por parte da Administração, sendo inviável tomar decisões genéricas como imperativas aos servidores, escusando-se de aferir os casos em concreto, conforme as horas efetivamente prestadas.  
A jornada específica, conforme documentação a ser anexada, deve ser demonstrada como compatível, como por exemplo, na tabela de jornada efetivamente trabalhada:
Cargo
Segunda
Terça
Quarta
Quinta
Sexta
Sábado
Domingo

















Diante dos imperativos da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe o direito à ampla defesa e ao contraditório no Processo Administrativo:
“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
[...]
Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.
Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:
[...]
Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas.
[..]
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
[...]
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.
[...]
Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.
[...]
Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.
[...]
Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos.
[...]
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
[...]
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
[...]
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”
Ressalte-se que, como as ações coletivas, manejadas por sindicatos, mencionadas nos ofícios das IFES, não há impedimento para os ingressos com ações individuais.
Ademais, os casos de compatibilidade em concreto, em regra, não foram aferidos nas ações mencionadas e há edição de normas internas (Portarias das 30/h), em data posterior ao protocolo das ações, com formalização da jornada de 30 horas, representando fato novo, impõe-se à Administração Pública a instauração de Processo Administrativo próprio para verificação da situação em concreto de cada servidor, quanto à compatibilidade da jornada, com direito à ampla defesa e contraditório, restando, momentaneamente, prejudicada a readequação da jornada até decisão final por parte da IFE, em cada, caso, após defesa, sobre a compatibilidade.


Aprende-se com a jurisprudência sobre o modo de aferir a compatibilidade, para que sejam evitadas ações judiciais: 1) compatibilidade deve ser aferida de acordo com a jornada efetivamente trabalhada pelos servidores; 2)  deve se pautar pela jornada habitualmente e efetivamente cumprida pelo servidor público nos cargos que ocupa; 3) nem a Constituição, nem a Lei 8.112/90 condicionam a acumulação de carga horária máxima; 4) deve ser a compatibilidade de horários aferida concretamente, e não em um plano abstrato, sob pena de invadir-se a esfera de atuação do Poder Legislativo, criando uma nova condição para a cumulatividade (precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça); 5) não se pode prejudicar o servidor por mera presunção de que a realização de jornada de trabalho superior a sessenta horas compromete a qualidade do serviço prestado; 6) compatibilidade há que ser aferida quanto ao horário em que cada cargo ou emprego será exercido, não em relação à quantidade de horas a serem cumpridas diariamente/semanalmente; 7) não se pode presumir que a acumulação de cargos ocorre com prejuízo à eficiência do serviço, referido fato deve ser comprovado mediante provas concretas de que o serviço não está sendo prestado de forma adequada.
Desse modo, ao apresentar a documentação solicitada, tempestivamente, o servidor deve pedir a sustação da readequação de jornada até decisão final pela Administração Pública, com a devida instauração de Processo Administrativo respectivo, observando as horas efetivamente trabalhadas, nos termos da jurisprudência pátria.


Clovis Renato Costa Farias (Advogado Sindical, Doutorando em Direito pela UFC, Membro do GRUPE, Professor de Graduação e Pós Graduação). 

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